Lecciones Ambientales del Laudo Aven y otros contra Costa Rica

El pasado 18 de setiembre el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) dio a conocer el laudo arbitral correspondiente al caso Aven y otros contra Costa Rica (Caso UNCT/15/13).

Se trató de una controversia sometida por las Demandantes de conformidad al Capítulo 10 del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y los Estados Unidos (DR-CAFTA) y el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), que surge de una inversión efectuada a través de diversas entidades comerciales constituidas de conformidad con la legislación de Costa Rica de diversas parcelas que abarcaron aproximadamente 37 hectáreas de la Costa del Pacífico Central, así como de un sitio de concesión en zona marítimo terrestre, que integraron un proyecto de turismo que pretendían desarrollar bajo el nombre de “Proyecto Las Olas”.

Las Demandantes alegaron que recibieron oportunamente todos los permisos y aprobaciones necesarias del gobierno municipal y nacional, incluidos los permisos de viabilidad ambiental y de construcción, y por ello, dieron inicio al desarrollo del proyecto, así como a las actividades de venta y comercialización. Las Demandantes manifestaron que, de manera absoluta e imprevista, y con base en denuncias infundadas de vecinos del sitio, las autoridades costarricenses realizaron posteriormente nuevas inspecciones identificando supuestos humedales y terrenos forestales dentro del sitio del proyecto; dictaron medidas administrativas y judiciales que lo paralizaron, violando de ese modo las obligaciones de Costa Rica en virtud del DR-CAFTA y ocasionando la destrucción total de la inversión de las Demandantes.

Por su parte, Costa Rica alegó en su defensa que la protección ambiental constituye una política gubernamental clave que ha sido reconocida en virtud del propio DR-CAFTA, y por tanto, los derechos de protección de inversiones concedidos a los inversionistas en virtud del Tratado podrían subordinarse a la protección del ambiente. También alegó que la totalidad de las medidas adoptadas con respecto al Proyecto “Las Olas” estuvieron completamente sustentadas en leyes locales aplicables.

El laudo declaró sin lugar las pretensiones de las Demandantes, así como la reconvención interpuesta por Costa Rica, condenando a las Demandantes el pago a Costa Rica de USD 1.090.905,10, por concepto de honorarios y gastos de árbitros, gastos administrativos del CIADI, así como gastos directos del arbitraje.

Si bien el laudo merece un extenso análisis desde la totalidad de sus distintas aristas, especialmente los procedimentales, para efectos del presente artículo, serán comentados y analizados, de forma exclusiva, los aspectos estrictamente ambientales.

El Tribunal verificó la existencia de una serie hechos confusos y complejos, e informes, resoluciones y medidas aparentemente contradictorias o incongruentes por parte de las autoridades costarricenses que lo obligaron a cuestionarse entre otros aspectos: ¿había humedales y bosques en el sitio del Proyecto Las Olas? ¿Cuál es el organismo encargado de determinar la existencia de humedales? ¿Es un organismo distinto al de los bosques? ¿Cuál es el organismo responsable de emitir un permiso de viabilidad ambiental? ¿Cuáles son los derechos del inversor una vez recibido un permiso? ¿Quién tiene autoridad para revocar? Por último, ¿qué relación existe entre los gobiernos municipal y central en lo concerniente al otorgamiento de permisos para el desarrollo de bienes inmuebles?

Al efecto, aplicando la Convención Ramsar, la Ley Orgánica del Ambiente y del Decreto Ejecutivo No. 35803-MINAE que establece Criterios Técnicos para la Identificación, Clasificación y Conservación de los Humedales, en relación a la definición jurídica de “humedal” y tomando en cuenta la prueba recabada, determinó la existencia de al menos un humedal dentro del Proyecto Las Olas y de su afectación a raíz de las obras realizadas por las Demandantes. De acuerdo al Tribunal, las medidas adoptadas por Costa Rica para la defensa y tutela del mismo fueron consistentes tanto con la legislación interna como con el derecho internacional, incluyendo el propio DR-CAFTA.

También concluyó que el alegato invocado por las demandantes del requerimiento previo de un decreto ejecutivo para determinar la existencia de humedales, aplica únicamente en aquellos casos en que los humedales que deben ser delimitados se encuentren dentro de un “área protegida” o zonas protegidas o zonas de protección, pero no en el supuesto de humedales ubicados en propiedades privadas, como era el caso del Proyecto Las Olas. Cabe resaltar que tal conclusión es concordante con la jurisprudencia constitucional y penal costarricense en esta materia.

De igual forma, pero esta vez aplicando la definición jurídica de bosque, contenida dentro de la Ley Forestal, y de conformidad con informes periciales y fotografías aéreas, logró determinar la existencia de este tipo de ecosistema dentro del sitio del Proyecto, para el periodo en cuestión y su consecuente afectación por parte de las Demandantes.

En materia de Evaluación de Impacto Ambiental y como consecuencia de la aplicación del principio precautorio, el Tribunal concluyó que eran las Demandantes en su condición de solicitantes de la viabilidad ambiental del Proyecto Las Olas, las obligadas de advertir a la autoridad competente Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) al momento de la presentación del Formulario D1, de la existencia de “áreas anegadas de tipo pantanoso con drenaje deficiente” o posibles humedales, y que por no haber procedido en tal sentido, no podían pretender defender su omisión basándose en que la SETENA supuestamente no inspeccionó la finca para verificar la existencia de humedales.

Al efecto, el Tribunal realizó una correcta interpretación del artículo 109 de la Ley de Biodiversidad, llegando a la conclusión de que la inversión de la carga de la prueba incluida en dicha norma, no solo aplica para procedimientos judiciales o administrativos de tipo contencioso en materia de protección ambiental, sino que también respecto a aquellos que solicitan una autorización, permiso o acceso a la biodiversidad. Por lo anterior y a su entender, la solicitud de viabilidad ambiental no sólo se basa en la inversión de la carga probatoria, sino que también en el principio general de buena fe que presupone que el propio solicitante actuará de ese modo y no retendrá información que pueda ser de relevancia.

Para el Tribunal, la redacción del Formulario D1, en forma de declaración jurada, no deja lugar a dudas respecto de la obligación del solicitante de presentar información que sea tanto actual como verídica. En vista de ello, para el Tribunal no cabe duda de que la SETENA está facultada para fundarse en información que es “verídica y actual” a fin de llevar a cabo su análisis de escritorio de la información sin tener que verificar la precisión de dicha información en el sitio, tal como sugirieran las Demandantes.

Interpretando el artículo 84 de la Ley Orgánica del Ambiente, el Tribunal consideró que la realización de visitas al sitio luego de la presentación de la solicitud de viabilidad ambiental constituye una opción de la SETENA y no una obligación y que, en virtud de los recursos humanos y financieros limitados de la SETENA, sus esfuerzos deben concentrarse en aquellos casos en los que la solicitud representa riesgos para el ambiente.

Siempre en materia de Evaluación de Impacto Ambiental, pero esta vez interpretando el artículo 94 de la Ley de Biodiversidad que dispone: “la evaluación del impacto ambiental en materia de biodiversidad debe efectuarse en su totalidad, aun cuando el proyecto esté programado para realizarse en etapas”, concluyó que el fraccionamiento del proyecto realizado por las Demandantes no tenía un propósito comercial en sí mismo y que, al hacerlo, evadieron ilegítimamente la necesidad de garantizar una viabilidad ambiental precisamente en el área donde se confirmó la existencia de un humedal. Por ello, al tratarse el Proyecto Las Olas de un único proyecto de desarrollo, la totalidad del mismo debió haber sido parte de la solicitud de D1 para que SETENA pudiera evaluarlo en su conjunto y de forma integral.

Por otra parte, si bien el Tribunal arribó a la conclusión que la reconvención presentada por Costa Rica reclamando los daños ambientales ocasionados por el Proyecto Las Olas, no cumplió con los requisitos de los Artículos 21 y 20 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, y por ello la desestimó, lo cierto del caso es que para el Tribunal, no existen motivos sustantivos para eximir a los inversionistas extranjeros del alcance de las reclamaciones por incumplimiento de obligaciones en virtud de la Sección A del Artículo 10 del DR-CAFTA, en particular, en materia de derecho ambiental. En este sentido, el Tribunal comparte los criterios desarrollados en el caso Urbaser contra Argentina (Caso CIADI No. ARB/07/26, Laudo, 8 de diciembre de 2016) que no es posible admitir que los inversionistas que operan a nivel internacional tengan inmunidad porque no son sujetos de derecho internacional y aún menos cuando se trata de derechos y obligaciones que son de interés de todos los Estados, tal como sucede en la protección del ambiente.

Una vez expuestos los principales aspectos jurídico-ambientales desarrollados en el laudo, corresponde el turno de analizar las lecciones aprendidas del primer asunto arbitral en materia ambiental resuelto de conformidad con las reglas del DR-CAFTA.

Aquí cabe destacar la efectiva estrategia de defensa planteada por el equipo de abogados contratado por Costa Rica para ejercer su representación, en especial del equipo de juristas del Ministerio de Comercio Exterior, así como al grupo de expertos costarricenses que los acompañaron a lo largo del proceso.

Una buena parte del éxito obtenido por Costa Rica en el laudo de rito, obedeció al hecho de haber ejercido la defensa técnica presentándolo al Tribunal como un caso estrictamente ambiental, que debía ser resuelto aplicando los institutos, principios, fuentes, reglas de interpretación y normas propias del derecho ambiental.

A pesar de la complejidad propia de la materia ambiental y el régimen confuso de competencias institucionales, a raíz de la labor de incidencia del equipo jurídico que representó a Costa Rica, el Tribunal logró aplicar la normativa ambiental de la forma y en el sentido más favorable para la protección de la naturaleza, ello gracias al correcto uso empleado de los institutos sustantivos y procesales del derecho ambiental, así como de las herramientas y criterios de la hermenéutica jurídica ambiental, tales como los principios de precaución, prevención, participación y acceso a la justicia ambiental.

El Tribunal logró comprender que a diferencia de otras ramas del derecho, el derecho ambiental posee un carácter finalista en la medida que pretende tutelar bienes jurídicos del más alto rango, básicos, esenciales e indispensables para el mantenimiento de la vida y de los procesos ecológicos esenciales sobre el planeta, a través de normas jurídicas que buscan la conservación y el uso racional de los recursos y servicios ambientales con la finalidad de satisfacer las necesidades de las actuales y futuras generaciones. En definitiva, estamos seguros que si la defensa del caso hubiese sido ejercida desde una perspectiva estrictamente del derecho administrativo, el resultado no habría sido el mismo.

A pesar de las bondades antes expuestas, Costa Rica falló a la hora de cumplir con los requisitos exigidos por el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI para presentar la reconvención, razón por la cual el Tribunal procedió con la desestimación. Aquí la lección clara para futuras controversias arbitrales es ser mucho más meticulosos a la hora de cumplir los aspectos de forma propios de los procedimientos arbitrales. Sin embargo, subsiste la posibilidad de que sea la justicia ambiental costarricense la que obligue a las Demandadas la recomposición del daño ambiental sufrido.

La última de las lecciones del laudo es la efectividad. El Tribunal reconoce el esfuerzo realizado por Costa Rica en las últimas décadas por contar con una legislación ambiental de vanguardia, sin embargo, también constató problemas en su aplicación efectiva, debido a la falta de coordinación, traslapes y competencias concurrentes entre las distintas entidades gubernamentales encargadas del control, fiscalización y justicia ambiental, lo cual tiene como consecuencia la generación de inseguridad jurídica para los inversionistas, convirtiéndose en una invitación para el litigio arbitral.

Por ello, ante una débil institucionalidad ambiental, la lección debería ser buscar su fortalecimiento mediante el reforzamiento de los medios de inspección y policía, la creación de mecanismos de coordinación inter e intra institucional y la modificación del marco normativo con el fin de aclarar las competencias ambientales.

El laudo Aven y otros contra Costa Rica demostró que, ejerciendo una defensa técnica responsable, es posible llevar a buen puerto los arbitrajes internacionales por razones ambientales, convirtiéndose en una nueva fuente de derecho a ser considerada, tanto por tribunales arbitrales internacionales como por los operadores jurídicos costarricenses a nivel administrativo y jurisdiccional, fortaleciendo con ello el Estado de Derecho en materia ambiental.

*Profesor del Posgrado en Derecho del Sistema de Estudios de Posgrado de la Universidad de Costa Rica y de su Facultad de Derecho. Miembro de la Comisión de Derecho Ambiental de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) y corresponsal nacional del Centré International de Droit Comparé de l’environnement (CIDCE). Correo: mariopenachacon@gmail.com